Disputas Febrero 2016

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Introducción a la negociación (III)

Por Alejandro Casas

Comentarios a las recientes sentencias del Tribunal Supremo sobre la compra de acciones de Bankia.

Por Xavier de Bernat

Introducción a la negociación (III).

Alejandro Casas

LAS OPCIONES

El proceso de generar y analizar opciones durante la negociación es otro de los puntos clave de la Teoría de Negociación desarrollada por el Harvard Negotiation Project.

Las opciones se pueden definir como el conjunto de posibilidades sobre las que las partes pueden alcanzar un acuerdo negociado, o desde la perspectiva de los intereses de las partes, como las diferentes soluciones con las cuales éstos pueden quedar satisfechos.

En la mayoría de ocasiones, el conjunto de posibilidades que pueden llevar al éxito de las partes en la negociación es mucho más amplio de lo que pueda parecer de antemano. Y en aras a la consecución de un buen acuerdo lo más beneficioso posible para las partes, se deberá elegir entre la mejor de estas posibilidades.

Para ello, las partes se deberían preparar con antelación invirtiendo un tiempo razonable, ya que a menudo puede resultar complicado generar soluciones a problemas bajo tensión o ante nuevas situaciones no previstas que pueden darse durante el proceso de negociación.

Las opciones se pueden definir como el conjunto de posibilidades sobre las que las partes pueden alcanzar un acuerdo negociado y es recomendable generar previamente tantas como sea posible (…)

En primer lugar, es recomendable generar tantas opciones como sea posible. Un foro adecuado podría ser una reunión de lluvia de ideas – brainstorming - de modo que los componentes del grupo puedan generar el abanico más amplio de posibilidades. Dentro de este proceso es igualmente recomendable no criticar las ideas que puedan parecer absurdas ya que puede limitar la creatividad del grupo y este factor, en esta fase, puede llegar a ser determinante.

Otra cosa distinta es que, una vez terminado el brainstorming, sí que es recomendable desarrollar aquellas opciones que puedan parecer más prometedoras y crear así una o varias propuestas que puedan satisfacer los intereses de las partes que entran en juego.

La preparación puede efectuarse a nivel interno o junto con la otra parte, aclarando previamente en este último caso la finalidad de la reunión y procurando dejar bien claro que no se va a asumir compromiso alguno en esta fase. Esto puede resultar muy útil, especialmente en negociaciones complejas, en las cuales existan multitud de variables e intereses en juego.

En consecuencia, una vez se ha confeccionado la lista de opciones, entraría en juego la selección de las más útiles y en su caso, se efectuaría un desarrollo exhaustivo de las mismas, dejando momentáneamente en un segundo plano aquellas que resulten menos apropiadas.

Cualquiera en la posición de negociador que no haya realizado este ejercicio previo, puede correr el riesgo de posicionarse en sus ideas iniciales, no estando por consiguiente preparado para tratar las diversas opciones que se hayan podido ir generando a lo largo del proceso negociador y que bien analizadas, podrían resultarle más beneficiosas.

Es de destacar que uno de los errores constatados de forma frecuente es el consistente en limitar – aunque puede ser de forma inconsciente -, las ganancias de las partes –propias y ajenas - en base a las posiciones iniciales de cada uno.

Como ejemplo, supongamos que las partes están negociando una compraventa. Una parte ofrece como límite el pago de 10. La otra en cambio, no está dispuesta a vender por menos de 12. Independientemente del acuerdo que se alcance, se puede situar fácilmente el valor de la operación entre estos dos precios. No obstante, si las partes analizan previamente los intereses que hay en juego y están dispuestas a cooperar generando opciones conjuntamente, pueden darse múltiples soluciones que generen unas ganancias superiores a las inicialmente previstas para ambas:

  • Vender a un precio menor a cambio de una obligación de compra de más unidades en el futuro.
    • Supeditar el precio de venta a un contrato de suministro en exclusiva.
    • Vender más unidades a cambio de un precio menor.
    • Vender a un precio más alto a cambio de un contrato de mantenimiento de menor coste.
    • Vender a un precio intermedio a cambio de extender la garantía.

Confeccionada la lista de opciones, el negociador deberá seleccionar aquélla que cubre de mejor modo sus intereses (…)

O en el ejemplo de los dos amigos que tienen que repartirse una naranja, las opciones podrían enumerarse en las siguientes:

  • Mitad exacta para cada uno.
  • Todo para una parte.
  • Todo para la otra parte.
  • La piel para una parte y el zumo para la otra.

Un análisis conjunto de todas las opciones que están sobre la mesa de negociación aumenta notablemente la posibilidad de incrementar las ganancias conjuntas. En una negociación cooperativa – en la que las partes no se enfrentan, sino que colaboran conjuntamente para la consecución de un acuerdo- se deberían valorar las ventajas e inconvenientes que suponen cada una las opciones en relación a los intereses de las partes, de modo que el acuerdo sea el más beneficioso posible para todas ellas.

Por tanto, una de las claves de este proceso reside en la generación de ganancias conjuntas – viéndose satisfechos los intereses de las partes – a fin de incrementar al máximo el reparto de beneficios.

La mejor de las opciones será aquélla que no pueda ser mejorada sin causar menoscabo a la otra parte. Este factor se podrá constatar cuando, al incrementar la ganancia de una parte se provoca, a su vez, una disminución del beneficio de la otra.

En conclusión, cabe destacar que antes de asumir compromisos es recomendable que el negociador reflexione si la opción por la cual se va a decantar es la mejor de entre todas las opciones posibles.

Comentarios a las recientes sentencias del Tribunal Supremo sobre la compra de acciones de Bankia.

Xavier de Bernat

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha asentado recientemente un nuevo criterio jurisprudencial con sus sentencias números 23/2016 y 24/2016, de 3 de febrero, relativas a dos recursos presentados por la entidad financiera BANKIA contra la anulación de adquisición de sus acciones con ocasión de la Oferta Pública de Suscripción de acciones del año 2011.

En ambos casos, el Alto Tribunal ha desestimado los recursos planteados por BANKIA contra las sentencias de fecha 7 de enero de 2015, de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, y de fecha 11 de mayo de 2015, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo, las cuales, grosso modo, acordaban lo siguiente:

a) Declaraban nulas la suscripción-adquisición de acciones de BANKIA por parte de unos clientes minoristas.

b) Condenaban a BANKIA a devolver las cantidades entregadas por los clientes minoristas con motivo de la suscripción-adquisición de acciones, más intereses.

Frente a dichas resoluciones en apelación, la entidad financiera interpuso los correspondientes recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, los cuales, como ya hemos anticipado, han sido desestimados por la Sala de lo Civil, junto con la existencia de prejudicialidad penal relativa al proceso penal que se sigue ante la Audiencia Nacional por el supuesto engaño en la oferta pública de suscripción de acciones de BANKIA. En este procedimiento penal se encuentran, entre otros, como imputados (ahora investigados tras la última reforma de la LECrim) los ex ministros D. Rodrigo Rato, y D. Ángel Acebes.

(…) las graves inexactitudes que contenían los folletos informativos confeccionados por BANKIA (…), llevaron a error a los pequeños ahorradores/inversores (…) y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión (…)

Respecto a la suspensión del Proceso Civil en curso por prejudicialidad penal alegado por BANKIA, la Sala de lo Civil ha desestimado dicha pretensión por los siguientes motivos:

a) La suspensión por prejudicialidad penal debe ser interpretada de manera restrictiva, debido a que en cada jurisdicción puede producirse un enjuiciamiento y calificación en planos jurídicos independientes y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de los criterios de valoración propios de una y otra jurisdicción.

b) Aunque la decisión del Tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en el Proceso Civil, debido a que en este tipo de procesos (en referencia a las demandas de nulidad en la compra de acciones de BANKIA) los criterios principales son las normas contables y las del mercado de valores, y las exigencias de prueba son menores que en el ámbito penal.

c) Las diferencias que pueden surgir en la valoración de las pruebas desde el ámbito Civil y el Penal, no vulneran los artículos 9.3 y 24 de la Constitución al existir en cada orden jurisdiccional una independencia valorativa, acorde con su función, y con las características de las pretensiones que ante cada uno de ellos se ejercitan.

d) Por otro lado, la suspensión del Proceso Civil por prejudicialidad penal, convertiría en ineficaz la responsabilidad por daños, y perjuicios, prevista en el antiguo artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores (actual artículo 38 del texto refundido) si ante cualquier reclamación de esta naturaleza, hubiera que esperarse a la finalización por sentencia firme de la causa penal que pudiera seguirse contra los administradores sociales por falsedad en las cuentas anuales, u otros documentos, que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad.

e) Finalmente, los demandantes (en este caso, pequeños inversores) tienen derecho a una tutela judicial efectiva que excluya la existencia de dilaciones indebidas, puesto que en Procesos Penales como los que se siguen frente a los ex administradores de BANKIA, suelen tener una duración altísima atendiendo a la complejidad de las cuestiones que en ellos se enjuician, lo que vulneraría de forma injustificada el derecho de los accionistas a un proceso judicial sin dilaciones indebidas en el ámbito civil.

Respecto al resto de alegaciones realizadas por BANKIA en sus recursos, el Tribunal Supremo desgrana uno a uno las argumentos exhibidos por la entidad, resaltando por encima de todo que las graves inexactitudes que contenían los folletos informativos confeccionados por BANKIA con motivo de la Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones del año 2011, llevaron a error a los pequeños ahorradores/inversores (a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria), provocándoles una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, encontrándose en realidad con la adquisición de valores de una entidad financiera al borde de la insolvencia, y con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios).

Asimismo, el Tribunal Supremo sentencia en uno de sus fallos objeto del presente análisis que los pequeños inversores (…), a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios (distintos al folleto informativo) de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora.

(…) con estas nuevas sentencias en materia de nulidad por suscripción de acciones, el Alto Tribunal deja entrever que este tipo de responsabilidad se circunscribe únicamente frente a pequeños inversores (…)

Consecuentemente, con estas dos nuevas Sentencias del Tribunal Supremo se produce un efecto inmediato para esta entidad financiera, puesto que,

a) Abren la puerta a miles de pequeños inversores a interponer las correspondientes acciones judiciales en reclamación de las cantidades desembolsadas por la suscripción de acciones de dicha entidad, que se unirán a otras tantas reclamaciones judiciales en las que se ha visto inmersa BANKIA en los últimos años, como por ejemplo, las demandas interpuestas por los clientes afectados por la suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada.

b) Obligan a Bankia a provisionarse de una elevada cantidad de recursos económicos para poder sufragar las eventuales responsabilidades a las que deberá hacer frente en los próximos meses, ya sea en procedimientos que se encuentren actualmente en curso, o en nuevos procedimientos que se inicien como consecuencia de las dos nuevas sentencias del Tribunal Supremo.

No obstante lo anterior, no todo son malas noticias para BANKIA, puesto que con estas nuevas sentencias en materia de nulidad por suscripción de acciones, el Alto Tribunal deja entrever que este tipo de responsabilidad se circunscribe únicamente frente a pequeños inversores, excluyendo, por ende, a los grandes inversores o los denominados inversores institucionales.

Actualmente, se estima que los grandes inversores o los denominados inversores institucionales, destinaron en torno a 1.237 millones de Euros en la adquisición de acciones de BANKIA, los cuales llegaron a perder hasta el 80% del valor de compra tras desplome de las acciones de la entidad.

Consecuentemente, y hasta que el Tribunal Supremo no acuerde un enésimo giro interpretativo, debemos entender que la entidad financiera BANKIA quedará presumiblemente exenta de cualquier eventual responsabilidad por la venta de sus acciones frente a los grandes inversores o inversores institucionales que suscribieron las mismas, debido a que se presupone que éste tipo de inversores, tal y como ha determinado el propio Tribunal en sus dos recientes sentencias, pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria a la suministrada por la entidad financiera para conocer el estado de solvencia de la misma.