Legal Status - MARZO 2022

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Corporativo: Proyecto de Ley de Creación y Crecimiento de Empresas

Fiscal: Análisis del proyecto de ley para startups

Laboral: Nulidad de despido. Escenarios donde deben incrementarse las precauciones de la empresa

CORPORATIVO

Proyecto de Ley de Creación y Crecimiento de Empresas

DANAE BALCELLS
Asociada

El Consejo de ministros ha aprobado y remitido a las Cortes Generales el Proyecto de Ley de Creación y Crecimiento de Empresas (“Proyecto de Ley Crea y Crece”) cuyo texto se publicó el 17 de diciembre de 2021 en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados. Se espera que la aprobación definitiva y consiguiente entrada en vigor de la referida ley tenga lugar durante este año.

Con el objetivo de mejorar el clima de negocios, impulsar el emprendimiento, fomentar el aumento del tamaño empresarial y de desplegar redes de colaboración e interacción, el Proyecto de Ley Crea y Crece introduce importantes medidas que afectan tanto al régimen de constitución de las sociedades, en particular de las sociedades limitadas, como a su funcionamiento operativo. Estas medidas se centran en mejorar la regulación existente, eliminar obstáculos a las actividades económicas, reducir la morosidad comercial y al apoyo financiero para el crecimiento empresarial. Se espera también que indirectamente se esté incentivando a la inversión extranjera y a la creación de empleo.

Reducción del capital social mínimo de las SL a un euro

La principal y más mediática novedad introducida por el Proyecto de Ley Crea y Crece es la posibilidad de crear una sociedad limitada con tan solo un euro de capital social, frente a los tres mil euros que se exigen en la actualidad.

Conviene recordar que esta medida no afecta a las sociedades anónimas y que, por lo tanto, el capital social mínimo para estas sociedades seguirá siendo de sesenta mil euros.

Para no dejar desprotegidos a los acreedores ante esta “infra capitalización”, el Proyecto de Ley Crea y Crece establece dos mediadas para salvaguardar sus intereses. En primer lugar, deberá destinarse a reserva legal al menos el 20% del beneficio hasta que la suma de la reserva legal y el capital social alcance el importe de tres mil euros. En segundo lugar, en caso de liquidación de la sociedad, si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones sociales, los socios responderán solidariamente de la diferencia entre el importe de tres mil euros y la cifra del capital suscrito. Finalmente, hay que tener en cuenta que, a raíz de esta medida, se elimina el régimen de sociedades en formación sucesiva, ya que este régimen excepcional estaba pensado para sociedades que tenían un capital social inferior a tres mil euros.

Constitución de sociedades de manera telemática

El Proyecto de Ley Crea y Crece, también introduce reformas para poder crear una sociedad de manera ágil, rápida y telemáticamente, a la vez que trata de reducir los costes aparejados a la constitución de sociedades.

Para ello se vale del sistema de tramitación telemática del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE) y del Documento Único Electrónico (DUE), debiendo acudir los interesados en fundar una empresa por estos medios a alguno de los Puntos de Atención al Emprendedor. A través del sistema CIRCE, se permite reducir los plazos de constitución de una sociedad limitada hasta poder hacerlo en un plazo de 24 horas si se empleasen instrumentos estandarizados.

El Proyecto de Ley Crea y Crece, establece asimismo una serie de obligaciones a los notarios para fomentar el uso de este nuevo método de creación de empresas, como por ejemplo el deber de informar a todos aquellos que acudan a la notaría para crear una sociedad limitada de la posibilidad de hacerlo mediante el sistema CIRCE y todas las ventajas que ello conlleva.

A nivel europeo ya existe la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades. Esta directiva viene a exigir que se pueda realizar íntegramente en línea la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada. Con el Proyecto de Ley Crea y Crece, el Gobierno trata de adaptarse a las exigencias de la Unión Europea, sin perjuicio de la transposición de la directiva, todavía pendiente.

A falta de transposición de la directiva indicada, el sistema CIRCE permitiría la constitución telemática de una sociedad de responsabilidad limitada, a excepción del trámite notarial, que de momento seguirá debiéndose hacer de manera presencial.

Otras medidas del Proyecto de Ley Crea y Crece

Aparte de la constitución de sociedades de responsabilidad limitada con un euro de capital social, y la posibilidad de hacerlo de manera telemática, el Proyecto de Ley Crea y Crece pretende introducir otras medidas que le permitan asumir sus objetivos.

El Proyecto de Ley Crea y Crece promueve el uso de la factura electrónica con el objetivo de reducir los costes de transacción y favorecer la transparencia en el ámbito mercantil, a la vez que con dicha factura se trata de reducir la morosidad en las operaciones comerciales. La morosidad es precisamente otro de los problemas que el Proyecto de Ley Crea y Crece trata de mitigar. Para ello, aparte de promover las facturas electrónicas, incluirá como requisito para acceder a subvenciones públicas el cumplimiento de los plazos de pago. En caso de no cumplirse con dichos plazos, también supondrá una penalización en el ámbito de la Ley de los Contratos del Sector Público. Asimismo, se prevé la creación de un Observatorio Estatal de la Morosidad Privada, que se encargará del seguimiento de los datos de pago y de promover las buenas prácticas dentro de este ámbito.

Por otro lado, se trata de mejorar la cooperación y la coordinación entre Administraciones públicas y se refuerzan las ventanillas en las que las empresas pueden reclamar a la Administración cuando esta no cumpla con los principios de buena regulación económica. Asimismo, se amplía el catálogo de actividades exentas de licencia, como por ejemplo las relativas a los servicios de limpieza o a las relativas a empresas de estudios de mercado.

Finalmente, y por lo que respecta a la financiación de las empresas, se potencian los métodos alternativos de financiación como son el “crowdfunding” y el capital riesgo. En lo que respecta a las plataformas “crowdfunding” el Proyecto de Ley Crea y Crece también prevé que las que estén autorizadas en España puedan prestar sus servicios, sin restricciones en todo el territorio de la Unión Europea.

Conclusiones

En atención a todo lo expuesto en este artículo, conviene extraer las siguientes conclusiones.

  1. Primero de todo cabe puntualizar que, como se ha mencionado al principio, el Proyecto de Ley Crea y Crece está pendiente de ratificación por las Cortes Generales, por lo que cabe tanto la posibilidad de que no llegue a entrar en vigor, si este no fuere aprobado, como que se introduzcan modificaciones sustanciales en el texto.

  2. Por lo que se refiere a la reducción del capital social mínimo para las sociedades limitadas de tres mil euros a un euro, puede parecer un gran cambio que vaya a incentivar la creación de muchas empresas. Sin embargo, conviene ser prudentes y esperar a ver qué efecto real tiene una vez el Proyecto de Ley Crea y Crece entre en vigor. También surgen dudas acerca de cómo esta medida va a ayudar al crecimiento de las sociedades españolas, ya que por mucho que se permita crear una sociedad limitada por la mera cantidad de un euro, para operar en el tráfico mercantil dicha sociedad va a necesitar sí o sí financiación que, en este caso, va a tener que ser externa. Quizás se echa en falta que el Proyecto de Ley Crea y Crece vaya acompañada de una ampliación de préstamos, ayudas y subvenciones dedicadas al crecimiento de las pequeñas empresas.

  3. La agilidad y flexibilidad que va a permitir la opción de constituir una sociedad limitada de manera telemática parece sin duda un extremo a ubicar en el haber del Proyecto de Ley Crea y Crece. Con esta posibilidad también España consigue alinearse con los intereses de la Unión Europea de digitalizar el entorno mercantil. Será fundamental para lograr estos objetivos un funcionamiento constante del sistema CIRCE para que el usuario no se vea obligado a desistir de ello y a seguir optando por el sistema tradicional. En la misma línea, también será de gran importancia que los trámites y los pasos para constituir la sociedad de forma telemática sean intuitivos y fáciles, ya que cuando se trata de realizar trámites oficiales en línea, se dan muchos casos en los que el procedimiento es tan laborioso que los usuarios terminan por desistir.

  4. Finalmente, hay que tener en cuenta que las medias previstas en el Proyecto de Ley Crea y Crece se complementarán con lo establecido en el proyecto de Ley de Fomento del Ecosistema de las Empresas Emergentes, también denominada ley de startups, y con las medidas previstas para la reforma de la Ley Concursal.

Marzo 2022


FISCAL

Análisis del proyecto de ley para startups

ALEJANDRO PUYO
Socio

El Gobierno ha formulado un proyecto de ley para startups. A través de dicho proyecto se incorporan importantes medidas tributarias que prevén un régimen fiscal muy favorable para captar talento nacional e internacional y atraer inversión a través de la creación de empresas emergentes de base tecnológica (startups). Permitirá que España se alinee con los estándares europeos de excelencia del “EU Startups Nations Standard”. Se prevé su aprobación en los próximos meses.

Entre las medidas más relevantes se encuentran:

• La reducción del tipo impositivo en el Impuesto sobre Sociedades del 25% al 15%

• El aplazamiento de la deuda tributaria sin garantías ni intereses de demora

• Mejora en el régimen especial de desplazados a territorio español (Ley Beckham)

• Mejora del tratamiento fiscal de la remuneración basada en la entrega de acciones de la propia Compañía

1. Mejora del Régimen Fiscal del Impuesto sobre Sociedades

a) Tipo de gravamen reducido del 15%

El proyecto de Ley de Startups establece un tipo de gravamen reducido del 15% en el Impuesto sobre Sociedades aplicable al primer ejercicio con beneficios y a los 3 siguientes, siempre y cuando la empresa mantenga la condición de emergente.

Se entiende por empresa emergente toda persona jurídica, reuniendo simultáneamente las siguientes condiciones:

i. Ser de nueva creación o de no ser así cuando no haya transcurrido más de cinco años desde la fecha de inscripción en el Registro Mercantil o de siete años en el caso de empresas de biotecnología, energías industriales y otros sectores estratégicos o que hayan desarrollado tecnología propia, diseñada íntegramente en España.

ii. No haber surgido de una operación de fusión, escisión o transformación. Los términos concentración o segregación se consideran incluidos en las anteriores operaciones.

iii. Tener su sede social, domicilio social o establecimiento permanente en España.

iv. El 60% de la plantilla deberá tener un contrato laboral en España

v. Ser una empresa innovadora (se prevé en el artículo 4 de esta propuesta de ley)

vi. No distribuir ni haber distribuido dividendos

vii. No cotizar en un mercado regulado

viii. Si pertenece a un grupo de empresas definido en el artículo 42 del Código de Comercio, el grupo o cada una de las empresas que lo componen debe cumplir con los requisitos anteriores.

b) Exoneración de efectuar pagos fraccionados

Se elimina la obligación de efectuar pagos fraccionados del Impuesto de Sociedades en los 2 años posteriores a aquel en el que la base imponible sea positiva.

c) Aplazamiento de deudas tributarias

Para reducir la carga impositiva en los primeros años de un proyecto se podrán posponer las deudas tributarias. Esto elimina la obligación de efectuar pagos anticipados a la vez que se permite el aplazamiento de la deuda tributaria del Impuesto sobre Sociedades en los dos primeros ejercicios desde que la base imponible sea positiva (por 12 y 6 meses, respectivamente), sin necesidad de garantías ni de pagar intereses de demora.

2. Mejora del Régimen Fiscal del Impuesto sobre la Renta de las personas físicas

a) Mejora de la tributación de la entrega de acciones o participaciones

En primer lugar, se flexibilizan las condiciones de generación de autocartera en sociedades de responsabilidad limitada.

Y en segundo lugar, se incrementa el importe exento de tributación de las opciones sobre acciones desde los 12.000 euros actuales hasta los 50.000 euros en relación con los programas de entregas de acciones.

b) Mejora de la deducción por inversión en empresa de nueva o reciente creación

Se amplía también la base máxima de deducción por inversión en empresas de nueva o reciente creación (a 100.000 euros anuales) y el tipo de deducción (al 50%). Asimismo, se extiende el periodo en el que la entidad se considera de reciente creación que sube de 3 a 5 años, con carácter general, o a 7 para empresas de ciertos sectores.

c) Mejora del régimen especial aplicable a los trabajadores desplazados a territorio español

Otro de los avances incluidos es en relación con los emprendedores y teletrabajadores que se desplacen a territorio español, también denominados como “nómadas digitales”. Estas personas tendrán la posibilidad de acogerse a lo que hoy en día conocemos como la Ley Beckham. En relación con la Ley Beckham, recordemos que es un régimen fiscal especial que permite a los extranjeros tributar en los primeros 6 años (el de llegada cuando supera los 183 días en territorio español ese mismo año, más los 5 siguientes) como si se tratase de no residentes fiscales, pagando un tipo impositivo fijo del 24% sobre los ingresos que se obtienen en España (sobre los primeros 600.000), en lugar de un impuesto progresivo (19-45%) sobre los ingresos obtenidos en todo el mundo. Con el objetivo de captar talento, se reduce el requisito general de no haber sido residente fiscal en los últimos 10 años en España a 5 años, lo cual supone una mejora de la situación actual.

De igual manera, con el fin de hacer más atractiva su presencia en territorio español, se extiende la posibilidad que otros miembros de la unidad familiar puedan optar por este régimen. En concreto, a su cónyuge o progenitor de los hijos, los hijos menores de 25 años y los hijos discapacitados, siempre que desde la llegada del contribuyente no haya transcurrido más de un año y no perciban más remuneraciones que este último.

3. Otras mejoras

a) Incentivos sociales

Como incentivo social, también cabe destacar la eliminación durante 3 años de la doble cotización a la Seguridad Social en caso de pluriactividad, para emprendedores que trabajen de forma simultánea para un empleador por cuenta ajena.

b) Incentivos burocráticos

Se agilizan los trámites, de forma que se podrá registrar la creación de una empresa por medios telemáticos y ya no será obligatorio presentar el número de identificación de extranjeros (NIE) para los inversores no residentes. En este sentido, únicamente se exigirán los números de identificación fiscal (NIF). No habrá costes notariales ni registrales.

Marzo 2022


LABORAL

Nulidad de despido. Escenarios donde deben incrementarse las precauciones de la empresa

BEATRIZ CORRAL
Asociada

El presente artículo aborda las situaciones de aquellos empleados que se encuentran bajo protección especial en caso de despido, según lo establecido en el artículo 108.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Con carácter general, nos referimos a empleados con contrato suspendido por maternidad, riesgo durante el embarazo, paternidad, embarazadas, víctimas de violencia de género, entre otros, así como aquellos despidos que se produzcan con vulneración de derechos fundamentales.

La normativa es clara respecto a las consecuencias que se producen en el caso de que comunique un despido disciplinario u objetivo a un empleado que se encuentre en una situación especialmente protegida o el despido se produzca con vulneración de derechos fundamentales. En estos casos, si no logra justificarse y acreditarse la causa del despido, es decir, si no se supera la suficiencia judicial para declarar el mismo como procedente, se calificará automáticamente como nulo. Cabe reiterar en este punto que en estos casos solo caben dos pronunciamientos judiciales posibles: procedente o nulo.

En cuanto a las situaciones protegidas, han existido algunos puntos controvertidos, que consideramos interesantes resaltar en este artículo. En relación a las mujeres embarazadas, a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 17 de octubre de 2008 considera que si el despido se produce mientras la empleada está embarazada, será nulo de forma directa y automática si no es declarado procedente por otras razones, con independencia del conocimiento que pueda tener el empresario del estado de gestación, ya que forma parte de la esfera íntima de la persona. Siendo esta la parte que merece especial atención, y es que la mera prueba de que la empleada está embarazada, aun cuando no tenga conocimiento la empresa, determinará la nulidad del despido en caso de no justificación del mismo.

Caso similar ocurre con el despido de empleados de baja por paternidad o maternidad. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas sentencias (sentencia de 17 de octubre de 2008, en la sentencia 11 de mayo de 2016, rec. 3245/2014 y sentencia 28 de noviembre de 2017, rec. 3657/2015): “una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5,b) del ET , que son objeto de especial protección, podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada, pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo el despido no puede ser declarado, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente”.

En esta misma línea se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en su Sentencia 1246/2021 de 9 de diciembre, confirmando la nulidad del despido de una empleada embarazada incluso durante el periodo de prueba. Razona así el Tribunal: “constituye un despido en el que ni se ha alegado ni, por ende, probado, causa alguna justificativa del mismo, lo que conduce, ante el hecho de que la trabajadora se encontraba embarazada -dato que, a mayor abundamiento y aunque no es relevante para la resolución del asunto, conocía el empresario- a confirmar la nulidad del despido”. Esta reciente Sentencia conduce a reflexionar sobre el modo en que deben efectuarse las extinciones de contrato en período de prueba.

Cuestión más reciente y controvertida, que merece un análisis detallado de cada caso concreta, es la posible consideración de despido como nulo de aquellos empleados que se encuentren en situación de baja por incapacidad temporal. Todo ello, a raíz de la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de septiembre de 2021.

Al margen de las situaciones anteriores que se encuentran tasadas legalmente, cada vez son más frecuentes las acciones de nulidad de despido por discriminación y/o vulneración de derechos fundamentales.

Las consecuencias de nulidad de despido son la readmisión obligatoria en el puesto de trabajo y el abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha de despido hasta la efectiva reincorporación. No obstante, es práctica muy habitual la reclamación de una indemnización de daños y perjuicios asociados a los despidos con discriminación y/o vulneración de derechos fundamentales. A tal efecto, son numerosas las demandas en las que se utiliza como parámetro de referencia para el cálculo de dicha indemnización la sanción prevista en el artículo 8.12 de la LISOS que se refiere a situaciones de discriminación con sanción en su grado mínimo entre euro 7.501 y 30.000. No obstante, la concreción del importe dependerá de las particulares circunstancias del caso.

Así pues, es evidente, que al margen de las gravosas consecuencias económicas que la declaración de nulidad de despido puede comportar, el mismo implica un evidente daño reputacional y de imagen para la empresa. En consecuencia, este tipo de situaciones requiere de un previo análisis y trabajo jurídico de fondo para analizar la viabilidad de los mismos en un ejercicio preventivo de los riesgos.

Marzo 2022