Convenio para evitar la Doble Imposición entre España y Estados Unidos.

Los contratos inteligentes o smart contracts.

Planes de Incentivos para Startups.

Convenio para evitar la Doble Imposición entre España y Estados Unidos.

El próximo 27 de noviembre entra en vigor el nuevo protocolo que modifica el Convenio para evitar la Doble Imposición entre España y Estados Unidos.
El nuevo protocolo moderniza el Convenio, firmado en 1990, actualizando el mismo a las nuevas directrices de la OCDE y mejorando por un lado la tributación de determinadas rentas y por el otro extendiendo su aplicación a determinados tipos societarios estadounidenses que no estaban cubiertos por el anterior convenio. A ello se añaden nuevos sistemas de resolución de disputas y mejoras en el sistema de intercambio de información.
Las principales novedades aportadas por el nuevo convenio son las siguientes:

1. El Convenio regula por primera vez la aplicación de los beneficios derivados del mismo a las entidades transparentes, y a los partícipes de las mismas. Ello reviste gran importancia sobre todo debido al gran número de sociedades transparentes en Estados Unidos.

2. Se introduce una definición de “fondo de pensiones”.

3. Se modifica el tiempo necesario para considerar un establecimiento como permanente, el cual se extiende de los 6 a los 12 meses.

4. Se reduce el tipo de retención aplicable sobre determinados dividendos, el cual pasa a ser el siguiente:

• En aquellas sociedades pagadoras de dividendos en las que la participación ostentada de forma directa por la otra sociedad sea superior al 10%, 5% de retención. Cuando dicha participación sea igual o superior al 80% en el capital social, los dividendos estarán exentos de retención.

• 15% para el resto de supuestos.

5. Se elimina la tributación en intereses y cánones cuando el beneficiario efectivo es un residente en el otro estado.

6. Quedan exentas de tributación las ganancias de capital derivadas de la enajenación de acciones o participaciones sociales, excepto que otorguen el derecho al disfrute de bienes inmuebles.

7. Se incluye una cláusula de limitación de beneficios, que va a determinar el ámbito de aplicación del Convenio. A diferencia de lo que ocurre con otros convenios suscritos por España, el Convenio con Estados Unidos regula el ámbito subjetivo de aplicación, introduciendo el concepto de persona “calificada”. Se considera persona “calificada” para beneficiarse del Convenio el sujeto pasivo que, además de ser residente, cumpla una serie de requisitos que permitan entender que existe un vínculo suficiente con el estado de residencia, o bien existan motivos económicos válidos para obtener los rendimientos objeto de tributación a través de ese Estado.

8. Se mejoran los procedimientos amistosos de resolución de conflictos al amparo del convenio entre los dos países, que incluyen la posibilidad de acudir al arbitraje.

9. Se regulan las cláusulas de intercambio de información y asistencia administrativa, a la luz de los nuevos estándares del modelo de convenio de la OCDE.

Las modificaciones introducidas por el nuevo protocolo entrarán en vigor:

• En relación con los impuestos retenidos en la fuente, desde el 27 de noviembre de 2019. Por ello, y atendiendo a la reducción en la tributación en origen de las rentas específicamente reguladas en el nuevo protocolo, es recomendable demorar su devengo a la fecha de entrada en vigor del protocolo.

• En relación con los impuestos que tienen un periodo impositivo determinado, le será de aplicación para aquellos ejercicios iniciado a partir del 27 de noviembre de 2019.

• En el resto de supuestos, desde su entrada en vigor, esto es a partir del 27 de noviembre de 2019.

Los contratos inteligentes o smart contracts.

Cuando se habla de contratos nos viene en mente el contrato tradicional que se define como un acuerdo suscrito entre dos o más partes que tiene como objetivo principal el de constituir, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial.

Sin embargo, en la actualidad, y a pesar de que el contrato tradicional sigue siendo el más utilizado en el mundo, se han desarrollado otro tipo de contratos como son los (i) contratos de firma digital cuando una persona se registra como usuario de una web, (ii) contratos que requieren confirmación por voz (estos contratos se suelen ejecutar con compañías que ofrecen sus servicios mediante el uso de telecomunicaciones) o (ii) los contratos inteligentes o smart contracts.

El concepto de contrato inteligente o smart contract fue definido en 1993 por el criptógrafo y jurista Nick Szabo en su obra “Formalizing and Securing Relationships on Public Networks”. Sin embargo, en aquel momento no pasó de ser pura teoría al no disponerse de la infraestructura tecnológica adecuada para su desarrollo, es decir la tecnología “Blockchain”. Con la aparición de la “Blockchain” o cadena de bloques nació también la posibilidad de ejecutar ciertas acciones programadas en un “libro mayor” que a su vez se comparte y valida por varios usuarios para garantizar la seguridad.

Los contratos inteligentes son programas de software que se programan para que se ejecuten de forma automática acuerdos que hayan determinado dos o más partes que permanecerán anónimas teniendo en cuenta que la información va encriptada. En este sentido, los contratos inteligentes quedan ajustados a la consecución de un término (por ejemplo la llegada de un día) o una condición.

A diferencia de los contratos tradicionales, los contratos inteligentes tienen la capacidad de auto ejecutarse y por ende elimina burocracia y tiene la ventaja de estar integrados en la “Blockchain” lo que permite que toda la información quede registrada, sea inmutable, segura y accesible.

No obstante lo anterior, como en los contratos tradicionales, los contratos inteligentes para poder ser considerados un acuerdo legalmente vinculante y exigible ante los tribunales es necesario que reúnan los requisitos esenciales de todos los contratos. Es decir que:

(i) se exprese el consentimiento de las partes involucradas en el contrato que se identificaran mediante un algoritmo, código o wallet, dependiendo del objeto del contrato. Para poder confirmar el consentimiento, las partes deberán realizar un “doble deposito” en la dirección que el contrato inteligente determine; y

(ii) se determine un objeto lícito del contrato que esté referido a una obligación que tenga un apoyo digital y que pueda cumplirse en el entorno digital. Esta limitación del mundo real se está solucionando mediante, entre otros, la figura de la tokenización de activos.

Las posibilidades de los contratos inteligentes son incalculables y están cambiando la forma tradicional de hacer negocios poniendo a disposición de las empresas múltiples posibilidades para que puedan aprovecharse de todas sus ventajas. En la actualidad existen ciertas plataformas de “Blockchain” en las que se están utilizado los contratos inteligentes, como son por ejemplo Bitcoin, Side chains, NXT o Ethereum.

Sin embargo, y a pesar del uso de la tecnología, seguirá siendo necesaria la intervención de los abogados, que a su vez deberán especializarse en codificación, teniendo en cuenta que será imposible evitar la necesidad de interpretación de los mismos debido a la dificultad de trasladar la ambigüedad y flexibilidad de las reglas legales a un lenguaje formal que pueda ser interpretado por una máquina.

Planes de Incentivos para Startups.

De cara a analizar los planes de incentivos dirigidos a startups (ESOP Plan según argot del sector) lo primero que hay que tener en cuenta, por Perogrullo que parezca, es precisamente esto, que están destinado a startups. En este sentido y de entre las muchas particularidades que tienen esta tipología de compañías, cabe destacar dos a los efectos que aquí interesan: (i) son compañías en las que se invierte con la finalidad de realizar una venta posterior (el denominado Exit); y, (ii) son compañías que se mueven en un sector de alta rotación de personal en el que la captación y retención del talento es una problemática cada vez mayor entre los responsables de Recursos Humanos de dichas compañías.

En cuanto a las clases de planes de incentivos, tenemos dos grandes tipologías: (i) los Stock Options Plan, cada vez más en desuso por sus problemáticas operativas a la hora de ser aplicados; y los (ii) Phantom Shares Plan, cuyo uso viene siendo la constante desde ya hace años.

Su distinción es ampliamente conocida: mientras los Stock Option Plan otorgan a los destinatarios (Beneficiarios) del Plan la condición de socio de la sociedad (aunque en la mayoría de casos será con carácter momentáneo) en los Phantom Shares Plan, las participaciones son virtuales o ficticias, de tal manera que se su uso responde a una mera ficción a fin de actuar como referencia a los efectos de calcular el incentivo que, en su caso, se pude derivar para los Beneficiarios del Plan por su participación en el mismo.

En relación al funcionamiento de los Planes de Incentivos, lo primero que hay que tener en cuenta es la práctica inexistencia de regulación sobre los mismos viniendo su desarrollo asentado sobre la base de la autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1.255 del Código Civil. Son, por tanto, contratos entre la Startup-up y el Beneficiario del Plan. Respecto de su funcionamiento podemos destacar las siguientes nota características:

1. Elaboración del propio Plan: Se elabora un plan que opera a modo de documento marco que regulará en su integridad (casi) todas las particularidades de su funcionamiento. Respecto a quien debe elaborarlo y aprobarlo, habrá que estar a lo dispuesto en el pacto de socios o en los Estatutos Sociales. De no existir regulación al respecto, en principio, al tratarse de materia retributiva, el órgano de administración estaría plenamente facultado para adoptarlo. Ahora bien, en la medida de lo posible es recomendable que lo apruebe la junta y muy especialmente en casos de planes de stock option, en tanto que la adquisición de la condición de socio habrá que ser autorizada por la junta, o en casos en los que el incentivo vaya en favor de algún miembro del órgano de administración, por aplicación de lo dispuesto en la legislación societaria con respecto de la materia retributiva de los administradores.

2. Documento de Invitación al Plan: Es el documento en el que se comunica al Beneficiario su invitación a participar en el Plan, siendo esta una facultad casi siempre establecida en favor del órgano de administración, en tanto órgano al que se le suele atribuir la gestión del Plan. En cuanto al Documento de Invitación al Plan, Incluye el número de opciones sobre participaciones o phantom shares a las que el Beneficiario en concreto opta; el “stricke price” (luego explicado) y, en su caso; las particularidades propias de cada Beneficiario que pudieran diferir respecto del régimen general establecido en el Plan.

3. Periodo de consolidación (o “vesting period”): Concedido un número de opciones sobre participaciones o phantom shares en virtud del Documento de Invitación al Plan, se inicia (aunque incluso en ocasiones se establecen periodos de suspensión del cómputo mediante los denominados “cliff”), el periodo de consolidación durante el cual se irán adquiriendo progresivamente las opciones por parte del Beneficiario. Con lo anterior, combinado con las cláusulas de Good leaver y Bad Leaver que luego se dirán, se intenta lidiar con relativo a la retención del talento antes mencionado.

Así, se establecen un periodo de consolidación de la totalidad de las opciones el cual se suele fraccionar en subperiodos temporales. Superado cada subperiodo por el Beneficiario mediante su permanencia en la empresa, el mismo consolida la parte proporcional de las opciones a las que opta. Me explico con un ejemplo: Mediante la Carta de Invitación al Plan se otorgan 100 opciones con un periodo de consolidación de cuatro años a razón de un 25% anual. Por tanto, superado cada año natural, se consolidan 25 opciones y superados los cuatro años, se consolidan las 100 opciones a las que optaba el Beneficiario.

Clarificación: Consolidadas las opciones no se produce el Incentivo económico por parte del Beneficiario sino que nace el derecho a percibirlo, siempre y cuando se produzca el Evento de Liquidación al que luego nos referimos.

4. Cláusulas de Good Leaver y Bad Leaver: Las Cláusulas de Good y Bad Leaver vienen a regular el tratamiento del Beneficiario en caso de que el Evento de Liquidación se produzca con posterioridad al momento en el que el Beneficiario haya finalizado su relación con la startup. Calificar qué es Good Leaver y qué es Bad Leaver y las consecuencias de ambos supuestos es materia propia de la autonomía de la voluntad de las partes. Los estándares del sector suelen establecer como:

(i) Good Leaver: Muerte, jubilación, baja por enfermedad permanente para el desarrollo de sus funciones, despido improcedente declarado como tal por sentencia firme, baja voluntaria del trabajador por incumplimientos de la sociedad propios del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores o, en caso de relación mercantil, resolución sin causa (o causa no justificada) del contrato por parte de la sociedad, o por incumplimiento grave y esencial por parte de la sociedad cuando la resolución sea instada por el prestador de servicios.
(ii) Bad Leaver: Todo lo que no sea Good Leaver, es decir, bajas voluntarias, despidos procedentes, etc.

Suele ser materia de discusión dÓnde incluir los despidos por causas objetivas.

En cuanto las consecuencias:
(i) en caso de Good Leaver, el Beneficiario mantiene las opciones consolidadas hasta la fecha de finalización de manera que de darse un Evento de Liquidación podrá (o seguramente deberá forzosamente) participar en el mismo.
(ii) en caso de Bad Leaver, se cancelan las opciones, el Beneficiario deja de ostentar la condición de tal y, consecuentemente, nada tendrá que pedir ni reclamar a la sociedad como consecuencia de su participación en el Plan.

5. Precio del ejercicio (o strike price): Es el precio que operará como referencia a los efectos del cálculo del Incentivo. El stric price es una referencia, por lo que, salvo stock options, en modo alguna se pagará. Un patrón bastante común es el precio por participación derivado de la valoración pre-money de la sociedad en la última ronda, aunque en estadios muy iniciales no es extraño que se fije como strike price el valor nominal.

6. Eventos de liquidación (Trigger Event): Evento cuya producción implica la liquidación del Plan y el cálculo del Incentivos (de haberlos). Varias tipologías:
   (i) Evento de Liquidación General: identificado con el exit de la compañía, ya sea a través de la venta de la sociedad, de la totalidad (o práctica totalidad) de sus activos, o mediante operaciones societarias con resultado análogo (fusiones o integraciones de las que resulte que el 50% de los derechos de voto sean transmitidos a un tercero). Es por tanto el Evento Liquidativo por excelencia dada la finalidad de las startups a la que antes hacíamos referencia. De darse, se liquida el Plan de tal manera que la participación en el mismo es forzosa.
   (ii) Evento de liquidación voluntario: raramente empleado, aunque puede ser un instrumento útil en casos de solvencia de la sociedad y voluntad de tratar de vaciar el pool del Plan. En ocasiones se establece la obligatoriedad de venta por parte del Beneficiario a requerimiento del órgano de administración, aunque dicha cláusula, por arbitraria, planeta serias dudas de encaje legal ex. artículo 1.256 del Código Civil.
   (iii) Evento de Liquidación Parcial: inversión en la sociedad de la que resulte una cantidad suficiente como para dar una rentabilidad predeterminada en el Plan a los Beneficiarios del mismo. Cada vez más en desuso y clara Red Flag para los VC en las Due Diligenes ejecutadas en el marco de una ronda. La razón es obvia: es un desincentivo importante invertir en una compañía en la que, precisamente como consecuencia de la inversión, parte del capital invertido se destine al pago de los Beneficiarios del Plan y no a desarrollar el Business Plan de la Sociedad.

7. Valor de Mercado de la Participación (el “MVP”). Precio fijado en el marco del Evento de Liquidación del Pan a efectos de calcular el Incentivo. El VMP varía en función del Evento de Liquidación del que se trate, pero también en función de a quien se le aplique. Así, el MVP en un Evento de Liquidación General puede ser distinto para aquellos casos en los que los Beneficiarios se mantengan prestando sus servicios en favor de la Sociedad, en cuyo caso el MVP se correspondería con el precio por Participación Social ordinaria pagado en el marco de dicho Evento de Liquidación General. Por el contrario, el MVP calculado en el Evento de Liquidación General para aquellos Beneficiarios que no presten sus servicios en favor de la sociedad pero que su salida fuera considerada como un Good Leaver, podrá coincidir, por ejemplo, con el precio por participación pagado en el marco de la ronda previa a la finalización de sus servicios en favor de la sociedad.

8. Incentivo: Diferencia positiva entre el strike price y el VMP que corresponda.

9. Cláusulas correctoras del precio:
   En caso de que estemos ante un Phantom Share Plan, interesa dejar constancia de que:
   (i) las participaciones virtuales usadas a modo de referencia lo son con respecto a participaciones ordinarias de la startup, de tal manera no les resultarán de aplicación las cláusulas de liquidación preferente establecidas en favor de los Preferred Shareholders en el Pacto de Socios y/o en los Estatutos Sociales de la Sociedad.
   (ii) En caso de que en los contratos propios de la operación que dé lugar a un Evento de Liquidación General se incluyeran cláusulas que establezcan un precio variable, un aplazamiento total o parcial del precio, regímenes indemnizatorios etc., dichas cláusulas serán de aplicación mutatis mutandi al pago del Incentivo.

En caso de que estemos ante un stock options Plan, hay que fijar en el Plan la obligatoriedad del Beneficiario de suscribir el pacto de socios de la Sociedad en calidad de Ordinary Shareholder con carácter previo al momento de adquirir la condición de socio así como de suscribir el SPA (o documentos que en su caso se suscriban en el marco del Evento de Liquidación) en la misma condición.

10. Duración del Plan: Es un estándar común de mercado que la participación en los Planes de Incentivos tengan una duración de diez años de tal manera que, en caso de que no se produzca el Evento de Liquidación en dicho plazo, el Beneficiario perderá todo derecho con respecto del Plan.