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Proposición de Ley de 1 de diciembre de 2017 para modificar el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital

Por Josep Enrich

Hace aproximadamente un año, el 1 de enero de 2017, entró de nuevo en vigor el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), cuya aplicación había estado suspendida desde el 2 de octubre de 2011 debido a la delicada situación económica que atravesaba el país en aquel momento, siendo consciente el Legislador de la imposibilidad de la aplicación de un precepto legal con tales efectos económicos y financieros en dicho contexto.

El artículo 348 bis LSC trató de solucionar o reducir el conflicto entre socios mayoritarios y minoritarios en cuanto al reparto de dividendos, buscando erradicar las prácticas abusivas por parte de socios mayoritarios al negar de forma sistemática tal derecho con el claro perjuicio económico que ello supone al socio minoritario, cuya pretensión no es otra que la de rentabilizar su cuota de participación en la Sociedad, participando en los beneficios de ésta.

1. El actual artículo 348 bis y sus defectos

El artículo incluyó la posibilidad de que a partir del quinto año desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, si la Junta General no acordaba la distribución de dividendos de, al menos un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior, el socio o socios que votaran a favor de dicho reparto tendrían reconocido el Derecho de Separación en el plazo de un mes, del mismo modo al establecido en el artículo 346 y siguientes de la LSC (Derecho de Separación).

Si bien es cierto que, en algunos casos, la entrada en vigor del citado artículo tuvo efectos disuasorios en las actuaciones abusivas por parte de algunos socios mayoritarios, en la práctica ello ha supuesto un claro conflicto de intereses, advirtiendo el alto riesgo que puede tener la vigencia del actual contenido de dicho precepto legal para la continuidad y estabilidad económica de la mayoría de sociedades. El principal problema práctico de dicho precepto proviene de la falta de tesorería de las Sociedades para repartir dividendos, más aun estando la mayor parte del tejido industrial español compuesto por pequeñas y medianas empresas cuya capacidad económica es limitada; y el daño financiero que supone la disminución de capital que conlleva el ejercicio del Derecho de Separación por parte del socio, con efectos devastadores en las Sociedades, pudiendo llegar a abocar a las mismas a la declaración del Concurso de Acreedores.

2. Propuesta de modificación del artículo 348 bis

Desde la entrada en vigor de nuevo del artículo 348 bis, se han presentado dos propuestas de modificación, la primera en abril de 2017 por el Grupo Parlamentario de ERC “con el fin de evitar el incremento de litigios debido a la poca claridad del artículo” y la segunda en diciembre de 2017 por el Grupo Parlamentario Popular con la voluntad de “encontrar un equilibrio entre la sostenibilidad financiera de la sociedad y la legítima aspiración de los accionistas a participar de los beneficios cuando ello sea razonable”, habiendo sido publicada esta última en fecha 1 de diciembre de 2017 en el diario de la Cámara.

Dicho equilibrio se persigue por medio de las siguientes modificaciones:

  • Se condiciona la aplicación del Derecho de Separación a la ausencia de disposiciones estatutarias que dispongan lo contrario, de forma que pasa a ser una materia dispositiva por medio de los Estatutos Sociales. Conviene matizar que, tratándose de la supresión del Derecho de Separación, debería aprobarse por unanimidad, de acuerdo con el artículo 347.2 LSC, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

  • Frente al requisito de un solo ejercicio sin repartir dividendos, la modificación exige un período de tres años sin repartir dividendos. Con ello ahora se exigirían tres años seguidos de beneficios para poder invocar el Derecho de Separación por falta de reparto de dividendos, reiniciando el cómputo de dicho plazo en caso de cerrar el ejercicio con pérdidas.

  • Se reduce de un tercio a un cuarto el porcentaje mínimo de beneficios que deben ser repartidos, así como también permite cumplir con dicho porcentaje mediante una media ponderada de los cinco últimos ejercicios, permitiendo un reparto de beneficios menor en aquellos ejercicios en que se requiera la reinversión de los mismos.

  • Se suprime la referencia “beneficios propios de la explotación del objeto social” en tanto acarrea una determinación excesivamente compleja al ser una definición poco concreta, con la inseguridad jurídica que ello conlleva.

  • La expresión “a partir del quinto ejercicio” es sustituida por “transcurrido el quinto ejercicio” con el objetivo de suprimir la posible malinterpretación que puede suponer la versión vigente, que podría dar a entender como ejercitable el Derecho de Separación al comienzo del quinto ejercicio desde la constitución de la sociedad respecto al resultado del cuarto ejercicio.

  • Frente a la exclusión subjetiva de las sociedades cotizadas ya incluida en el artículo en vigor, la propuesta de modificación amplía la misma a sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación, como podría ser, por ejemplo, el Mercado Alternativo Bursátil.

  • Por último, se excluye expresamente a las sociedades en concurso o que hayan comunicado al juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

3. Conclusión

La propuesta de modificación de 1 de diciembre de 2017 mantiene la protección al socio minoritario a la par que trata de eliminar el desequilibrio que conlleva la capacidad para actuar de forma abusiva que la redacción del artículo 348 bis concedió a los socios mayoritarios y el perjuicio que ello puede conllevar a la Sociedad.

Si bien es cierto que la capacidad de actuación del socio minoritario se vería limitada por el nuevo contenido del precepto legal, conviene recordar que la LSC ya dispone de un mecanismo de protección de los socios minoritarios frente a los abusos de la mayoría por medio de lo dispuesto por el artículo 204.1 párrafo segundo de la LSC que incluye como contrarios al interés social, y por tanto, susceptibles de impugnación, los acuerdos de la Junta General que se imponen de manera abusiva por la mayoría, entendiendo como tal aquél acuerdo que “sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”.

Con ello, se protege a las sociedades de los daños irreparables que podría ocasionar la deliberada invocación del Derecho de Separación ante la falta de reparto de dividendos a la par que se protege el derecho de los minoritarios a participar en los beneficios de la sociedad.